Ley Concursal y Regulación de Empleo:
Los EREs concursales

por Víctor Andrés García Dopico, Abogado

Tanto el llamado concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 19 de julio, Concursal (en adelante, LC), como los expedientes de regulación de empleo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, son instituciones jurídicas que se ordenan a un fin común: salvar la situación económica de la empresa o empleador.

Sin embargo, los fundamentos o finalidades de partida se muestran muy distantes.

Así, el concurso de acreedores trata de salvar o de reorganizar desde el punto de vista crediticio a aquella persona física o jurídica deudora común de varios acreedores que no puede atender regularmente a sus pagos (cfr. art. 2 LC) mediante la utilización de instrumentos legalmente previstos que permitan soportar más holgadamente esta situación de insolvencia (convenio con los acreedores, generosas quitas de deuda, esperas en cobros, suspensión de cómputo de intereses y de ejecuciones, etc.).

Por otro lado, los expedientes de regulación de empleo, regulados además de en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, tratan de facilitar el tránsito de una empresa o empleadora por una situación difícil y compleja generada por causas económicas, como el concurso, a las que también se añaden causas técnicas, organizativas o de producción que lastran la actividad y que precisan de la extinción o suspensión de relaciones laborales para superar esa pasajera situación. En este supuesto vemos que no se llega a un punto en el que no sea posible atender pagos regularmente, como en el concurso, pero sí en determinados casos trata de prever futuras situaciones de dificultad objetivamente valoradas y predecibles en el momento de plantear el expediente y que se estima que éste es el único aliviadero posible para evitar esa situación.

Ambas instituciones interaccionan de una forma directa cuando se ha planteado un concurso, ya sea voluntario por iniciativa del propio deudor, ya necesario por iniciativa de uno o varios deudores que han solicitado la declaración de concurso de su deudor común.

De hecho, una vez iniciado el procedimiento judicial y el Juez ya ha dictado el Auto por el que declara el concurso, la reordenación de personal muda completamente de cariz al ser sustraído del ámbito administrativo para pasar al judicial. La LC regula en su artículo 64 un procedimiento de expedientes de regulación de empleo distinto del administrativo y única y exclusivamente pensado para aquellas personas en situación de concurso y al cual se habrá de sujetar necesariamente.

Modificación de las condiciones de trabajo

Quizás la peculiaridad de este procedimiento específico radique en la vis atractiva que la ley le confiere al Juez mercantil que conoce del concurso, toda vez que a éste le corresponderá la decisión de cuantos incidentes se planteen respecto al concursado (por ejemplo, reclamaciones y demandas contra él una vez declarado el concurso, ya sean civiles, mercantiles o laborales). El legislador consideró oportuno sustraer de la acción administrativa las regulaciones de empleo y pasarlas a la sede judicial, mediante el establecimiento de un procedimiento específico cuya tramitación habrá de ventilarse en sede mercantil. Lo que parece pretenderse es otorgar al Juez que conozca del concurso la potestad de decidir de forma directa sobre todas aquellas incidencias jurídicas que pivoten sobre el concursado y le afecten de forma directa, y desde luego la regulación de empleo no escapa de estas premisas.

El expediente de regulación planteado en el artículo 64 LC, además de la extinción o suspensión de los contratos de trabajo, plantea también la posibilidad de realizar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, con lo que va más allá y se muestra más amplio confiriendo un mayor margen de maniobra para la reordenación del capital humano. Es cierto que no habla expresamente de los traslados colectivos de trabajadores, como los regulados en el artículo 22 del Real Decreto 43/1996, pero hemos de entender que cuando el artículo 64 LC se refiere a modificaciones sustanciales no sólo se está refiriendo en sentido estricto a las que tradicionalmente conocemos como tales en el sentido ofrecido por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino que también engloba a los traslados. Podemos llegar a esta conclusión porque el artículo 44,4 LC, que es el que nos remite al 64 para los efectos del concurso sobre contratos de trabajo, habla también de decisiones de cierre de oficinas, establecimientos o centros de trabajo. En consecuencia, estas medidas no podrán ser entendidas eficaces si no se interpreta que, desde el punto de vista concursal, el traslado ha de ser englobado también como una modificación sustancial más aparte de las que tradicionalmente ya conocemos por la legislación laboral.

Al igual que el procedimiento administrativo, el expediente concursal se inicia mediante solicitud motivada y bien justificada que tanto el empresario como la administración concursal o incluso los propios trabajadores (actuando por medio de sus representantes) planteen ante el Juez. No se dice nada acerca de si es necesario intervenir con Procurador o Letrado, por lo que puede entenderse que cabe la posibilidad de que los representantes de los trabajadores en todo este trámite actúen directamente per se o asistidos de Graduado Social. La LC no lo impide y estamos en un asunto de estricta materia laboral y la intervención de graduados sería tan válida como en un procedimiento de despido ante el Juez concursal. La ley también refleja un período de consultas similar al del procedimiento administrativo.

Finalizado el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración concursal comunicarán al Juez el resultado. Si no lo hubiere, será el juzgador el que determine lo que considere más procedente. Si hubiere acuerdo, la ley obliga a convalidarlo, a no ser que sean apreciados posibles vicios de la voluntad, como violencia, coacción o falta de buena fe o abuso en las negociaciones. Antes de pronunciarse, el Juez, sea cual fuere la situación a la que se hubiere llegado tras las consultas entre trabajadores y empresario, deberá recabar un informe a la autoridad laboral.

Garantizar la continuidad

En este punto surge la duda de qué debemos entender por autoridad laboral a los efectos concursales. La primera idea que planea sobre el intérprete de la norma sería la de considerar que se refiere a la Administración competente para conocer un hipotético expediente administrativo, ya que el plazo para la emisión del informe es de 15 días, exactamente los mismos de los que dispone el órgano encargado de resolver el expediente de regulación de empleo administrativo. El modo de recabar ese informe será a nuestro juicio el mismo que regula el Real Decreto 43/1996 para la instrucción del expediente administrativo, incluyendo el informe preceptivo de los Servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya que adoptar otra solución podría implicar el sustraer a dicho informe de la intervención en él de los técnicos de la Administración especialistas en el análisis de las condiciones y circunstancias que conciernen a una regulación de empleo.

El trámite que en síntesis acabamos de describir en la práctica no es utilizado en los concursos necesarios, aunque sí en algunos voluntarios. La razón estriba en que el necesario es aquél en el que la solicitud de declaración de concurso no parte del deudor, sino de acreedores que, fruto del hartazgo ante la imposibilidad de cobro, acuden al Juzgado de lo Mercantil con sus deudas y justificación de las mismas y formulan la solicitud. Estas personas concursadas suelen acumular notables causas laborales por despidos tácitos o reclamaciones de cantidades, cuando no solicitudes de resolución de contratos de trabajo por causas imputables al empresario siendo siempre la falta de pago de los sueldos o la falta de ocupación efectiva. En consecuencia, la plantilla, si queda, ya se encuentra disgregada entre los distintos Juzgados de lo Social y sus vínculos contractuales ya disueltos o maltrechos, con lo que no van a someterse a regulación de empleo. En los voluntarios sí resulta posible ver ocasiones en las que se acude a este procedimiento porque, al fin y al cabo, no deja de constituir un medio idóneo para paliar la situación económica del concursado. No olvidemos que la finalidad del concurso es la de garantizar la continuidad de la actividad del concursado, aunque todos sepamos que en la práctica se está convirtiendo en un cónclave de acreedores que se refugian en él como último remedio para cobrar algo de sus créditos.

Este procedimiento de expediente concursal de regulación de empleo ex art. 64 LC tiene una enorme ventaja que no apreciamos en el administrativo del Real Decreto 43/1996, como es la reordenación de los recursos humanos mediante las movilidades funcionales y otras modificaciones de las condiciones de trabajo, para las que permite la ley acudir a este procedimiento, mientras que administrativamente la única movilidad que aparece contemplada es la geográfica. Esto permite un mayor campo de maniobra para reestructurar no sólo la plantilla, sino las funciones del personal, con lo que la capacidad de gestión y de optimización se muestra mayor en el concurso que en el expediente administrativo. Sensu contrario , adolece de un importante defecto, como es la falta de exigencia de un plan de acompañamiento social dirigido a evitar o mitigar los efectos de la extinción o suspensión de los contratos de trabajo, que en el ámbito administrativo se exige. Puede darse el caso de un concurso de una empresa miembro de un grupo que pueda perfectamente asumir en las otras filiales a parte de los trabajadores cuyos contratos se extinguen en el centro de trabajo concursado; la ley no obliga a adoptar estas medidas sociales ni faculta al Juez para ordenarlas, con lo que entendemos que aquí existe una carencia que debiera haber sido subsanada en la última reforma de la legislación concursal. Un buen método para suplir esta carencia es apelar a los representantes de los trabajadores para que, en el curso de la negociación en el período de consultas, pongan esto sobre la mesa y sugieran al empresario admitir determinadas premisas bajo el condicionante de que incluya determinadas medidas sociales de minoración o de evitación de los efectos de la extinción o suspensión de los contratos de trabajo. Sería aconsejable de esta forma salvar la carencia legal en beneficio de los trabajadores afectados. Téngase en cuenta que sobre esto el Juez del concurso nada podrá decir por no hallarse legalmente facultado para ello, con lo que deberá dejarse esto cerrado en las negociaciones.

Concurso y ERE

En todo caso, si tanto empleador como trabajadores pretendieren eludir la aplicación del expediente de regulación de empleo regulado en la LC, pueden acudir a una instrumentación del mismo por la vía administativa con carácter previo a la declaración de concurso. El supuesto fáctico sería el siguiente: una empresa aprecia dificultades económicas por cualquier razón e inicia los trámites para entrar en concurso. La administración dispone de un plazo legal de dos meses para interponer la solicitud de declaración de concurso desde que es conocida la situación de irregularidad en el pago. Durante ese tiempo puede ser iniciada la tramitación del expediente en vía administrativa y finalizar éste aunque ya se halle iniciada la tramitación judicial del concurso. Entre los efectos suspensivos de determinados actos jurídicos ya sean definitivos o se hallen tramitados no se contempla la paralización de un expediente de regulación de empleo, con lo que éste podría finalizar cómodamente su tramitación que, por otro lado, es prevista como de duración breve por parte del Real Decreto 43/1996.

En un sentido opuesto, pueden los representantes de los trabajadores forzar una situación inversa para que la regulación de empleo sea supervisada por un juez y no por la autoridad laboral. Para ello, en situación de problemas de liquidez de la empresa los trabajadores que sean acreedores de salarios o cualquier otro concepto pecuniario pueden solicitar la declaración de concurso necesario de la empresa con apoyo en los créditos que no son capaces de cobrar y que se hallan judicialmente reconocidos. De esta forma, provocan la declaración de concurso y, una vez haya sido dictado éste, no quedará más remedio sino que tramitar ante el juzgado la regulación, solicitándola ellos mismos a través de sus representantes o la propia empresa si lo considerare conveniente.

En todo caso, la regulación que se realiza del expediente de regulación de empleo por parte del legislador no sólo se muestra novedosa y curiosa, sino que a nuestro juicio supone una disgregación de la vis atractiva que se le quiso dar al Juez concursal. Quizás fuese más adecuado prever la solución de administrativizar el expediente simplemente confiriéndole a la administración concursal la posibilidad de, entre sus facultades y si se quiere con autorización judicial previa, ponderar la idoneidad y solicitar una regulación de empleo ante la autoridad laboral. Piénsese que existen otros procedimientos administrativos de relevancia que no dejan de surtir efectos durante el concurso, como por ejemplo, la tramitación de una sanción administrativa, con lo que resulta compatible un concurso con que existan procedimientos gubernativos que pesen sobre los concursados, y la regulación de empleo, pese a sus implicaciones sobre contratos, no adolece de motivos que inciten a pensar en lo contrario.